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网贷管理暂行办法落地 李爱君教授逐条解读网贷细则
发布时间:2016-08-25 15:46

2016824日,中国银监会、工信部、公安部与网信息办四部委伴着早秋的丝丝清爽和凉意正式发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称:《暂行办法》)。此《暂行办法》的正式发布结束了自银监会于2015年年1228日发布了《网络借贷信息中介机构业务活动暂行管理办法(征求意见稿)》公开征求意见以来8个月的大讨论和期盼;结束了网络借贷没有行政监管的野蛮生长的时代;标志着网络借贷将进入了一个依法创新、公平竞争的有序健康发展的时代;开创了从保护投资者的权益角度进行行为监管与多元化监管(监管主体多元化,监管层次多元化,监管理念多元化、监管方式多元化)的理念。

 

以下为:《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》逐条解读

 

第一条 为规范网络借贷信息中介机构业务活动,保护出借人、借款人、网络借贷信息中介机构及相关当事人合法权益,促进网络借贷行业健康发展,更好满足中小微企业和个人投融资需求,根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》提出的总体要求和监管原则,依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规,制定本办法

 

[解读]

 

一、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)是根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)提出的总体要求和监管原则规定的。因此此《暂行办法》不会违反《指导意见》监管原则,《指导意见》是该《暂行办法》的指导思想,贯穿整个办法的始终。

 

二、制定《暂行办法》的法律依据是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规。所以网络借贷平台等相关当事人的活动不仅要遵守此《暂行办法》,还要遵守现行有效的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规。

 

三、《暂行办法》与《促进互联网金融健康指导意见》的规定是一致的,是金融体系的组成部分,并定位于弥补小微企业融资缺口、满足民间资本投资需求,促进普惠金融发展的作用。

 

第二条 在中国境内从事网络借贷信息中介业务活动,适用本办法,法律法规另有规定的除外。

 

本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立,专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道,为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。

 

[解读]

 

一、本《暂行办法》只是调整《指导意见》当中的个体网络借贷。二、在《指导意见》的基础上重申了从业机构的信息中介的法律地位。并定位于弥补小微企业融资缺口、满足民间资本投资需求,促进普惠金融发展的作用,是金融体系的组成部分和补充。

 

第三条 网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务,维护出借人与借款人合法权益,不得提供增信服务,不得直接或间接归集资金,不得非法集资,不得损害国家利益和社会公共利益。

 

借款人与出借人遵循借贷自愿、诚实守信、责任自负、风险自担的原则承担借贷风险。网络借贷信息中介机构承担客观、真实、全面、及时进行信息披露的责任,不承担借贷违约风险。

 

[解读]

 

一、“网络借贷信息中介机构不得提供增信服务,不得直接或间接归集资金,不得非法集资,不得损害国家利益和社会公共利益”,这里要注意“不得直接或间接归集资金”中的“间接”问题。“间接”也是利用结构设计规避直接归集出借人的资金的行为,这里体现出穿透式监管。

 

二、明确了网络平台承担责任的性质,平台承担的是客观、真实、全面、及时进行信息披露的责任,不承担借贷违约风险。这更加明确了网络借贷信息中介机构是提供信息服务的,不是借贷合同的借款人。

 

第四条 按照《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求和“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的监管原则,落实各方管理责任。国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定网络借贷信息中介机构业务活动监督管理制度,并实施行为监管。各省级人民政府负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管。工业和信息化部负责对网络借贷信息中介机构业务活动涉及的电信业务进行监管。公安部牵头负责对网络借贷信息中介机构的互联网服务进行安全监管,依法查处违反网络安全监管的违法违规活动,打击网络借贷涉及的金融犯罪及相关犯罪。国家互联网信息办公室负责对金融信息服务、互联网信息内容等业务进行监管。

 

[解读]

 

一、本条体现了对网络借贷的这种创新模式的监管是多元化的监管,因为此种创新无论是在技术、专业及其风险方面都有自身的特征。技术方面涉及多种技术和多类管理部门,专业也是如此。因此根据目前我国的相关管理部门的分工和所具备的专业优势进行了多元化的监管分工,各自发挥自身管理部门的专业优势。因此该《暂行办法》规定了“国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定网络借贷信息中介机构业务活动监督管理制度,并实施行为监管。各省级人民政府负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管。工业和信息化部负责对网络借贷信息中介机构业务活动涉及的电信业务进行监管。公安部牵头负责对网络借贷信息中介机构的互联网服务进行安全监管,依法查处违反网络安全监管的违法违规活动,打击网络借贷涉及的金融犯罪及相关犯罪。国家互联网信息办公室负责对金融信息服务、互联网信息内容等业务进行监管”。

 

二、“国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定网络借贷信息中介机构业务活动监督管理制度,并实施行为监管”,这是在监管体制上进行的创新,实行了双负责的原则,而且采取行为监管。

 

第五条 拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及其分支机构,应当在领取营业执照后,于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。

 

地方金融监管部门负责为网络借贷信息中介机构办理备案登记。地方金融监管部门应当在网络借贷信息中介机构提交的备案登记材料齐备时予以受理,并在各省(区、市)规定的时限内完成备案登记手续。备案登记不构成对网络借贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。

 

地方金融监管部门有权根据本办法和相关监管规则对备案登记后的网络借贷信息中介机构进行评估分类,并及时将备案登记信息及分类结果在官方网站上公示。

 

网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后,应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可;未按规定申请电信业务经营许可的,不得开展网络借贷信息中介业务。

 

网络借贷信息中介机构备案登记、评估分类等具体细则另行制定。

 

[解读]

 

一、该条规定了网络借贷信息中介机构的准入条件。首先是备案制,由地方金融监管部门负责为网络借贷信息中介机构办理备案登记。而且明确了备案的性质,备案登记不构成对网络借贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价,这体现了对网络借贷信息中介机构的准入只进行形式要件的审查,不对其进行实质性要件的审查,也没有价值理念的审查。这种准入制减轻了地方监管部门的工作量和压力,提高其效率,降低成本,监管部门不提供任何监管背书,充分发挥市场机制对网络借贷平台地约束作用。

 

二、明确了地方金融监管部门有权根据本办法和相关监管规则对备案登记后的网络借贷信息中介机构进行评估分类,并及时将备案登记信息及分类结果在官方网站上公示。这里一定要注意是地方监管部门,不是什么其它机构或组织。

 

三、拟开展网络借贷信息中介服的分支机构也要进行备案。

 

第六条 开展网络借贷信息中介业务的机构,应当在经营范围中实质明确网络借贷信息中介,法律、行政法规另有规定的除外。

 

[解读]

 

如法律、行政法规没有另有规定,必须在经营范围中进行注明“网络借贷信息中介”。

 

第七条 网络借贷信息中介机构备案登记事项发生变更的,应当在5个工作日以内向工商登记注册地地方金融监管部门报告并进行备案信息变更。

 

[解读]

 

变更也需要进行备案。

 

第八条 经备案的网络借贷信息中介机构拟终止网络借贷信息中介服务的,应当在终止业务前提前至少10个工作日,书面告知工商登记注册地地方金融监管部门,并办理备案注销。

 

经备案登记的网络借贷信息中介机构依法解散或者依法宣告破产的,除依法进行清算外,由工商登记注册地地方金融监管部门注销其备案。

 

[解读]

 

本条是关于网络借贷信息中介机构拟终止网络借贷信息中介服务需要办理备案注销的程序规定。

 

第九条 网络借贷信息中介机构应当履行下列义务:

 

()依据法律法规及合同约定为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布,以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务;

 

()对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核;

 

()采取措施防范欺诈行为,发现欺诈行为或其他损害出借人利益的情形,及时公告并终止相关网络借贷活动;

 

()持续开展网络借贷知识普及和风险教育活动,加强信息披露工作,引导出借人以小额分散的方式参与网络借贷,确保出借人充分知悉借贷风险;

 

()按照法律法规和网络借贷有关监管规定要求报送相关信息,其中网络借贷有关债权债务信息要及时向有关数据统计部门报送并登记;

 

()妥善保管出借人与借款人的资料和交易信息,不得删除、篡改,不得非法买卖、泄露出借人与借款人的基本信息和交易信息;

 

()依法履行客户身份识别、可疑交易报告、客户身份资料和交易记录保存等反洗钱和反恐怖融资义务;

 

()配合相关部门做好防范查处金融违法犯罪相关工作;

 

()按照相关要求做好互联网信息内容管理、网络与信息安全相关工作;

 

()国务院银行业监督管理机构、工商登记注册地省级人民政府规定的其他义务。

 

[解读]

 

本条是对网络借贷信息中介机构的义务规定,而且是“应当履行”。义务主要包括对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核;防范欺诈行为,并对发现欺诈行为或其他损害出借人利益的情形,及时公告并终止相关网络借贷活动;持续开展网络借贷知识普及和风险教育活动,加强信息披露工作;负有证据保全和对出借人与借款人的基本信息和交易信息安全保护的义务;反洗钱和反恐怖融资义务;配合相关部门做好防范查处金融违法犯罪相关工作等。

 

此条款渗透了行为监管的理念,从保护消费者权益的角度对平台进行监管。

 

第十条 网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动:

 

()为自身或变相为自身融资;

 

()直接或间接接受、归集出借人的资金;

 

()直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息;

 

()自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目;

 

()发放贷款,但法律法规另有规定的除外;

 

()将融资项目的期限进行拆分;

 

()自行发售理财等金融产品募集资金,代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品;

 

()开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为;

 

()除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外,与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理;

 

()虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景,隐瞒融资项目的瑕疵及风险,以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等,捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉,误导出借人或借款人;

 

(十一)向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务;

 

(十二)从事股权众筹等业务;

 

(十三)法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动。

 

[解读]

 

一、“为自身或变相为自身融资”,这里一定要注意“变相”二字,这是体现“实质”行为,不能通过结构设计进行变相自身融资。这对目前一些机构影响较大,实践中部分平台通过一些结构设计实质上主要是为自身或关联公司进行融资的行为是被禁止的。

 

二、直接或间接接受、归集出借人的资金;这里要注意“间接”问题。“间接”也是利用结构设计规避归集出借人的资金,这也是体现穿透式监管。

 

三、平台不能向出借人提供担保或者承诺保本保息,因为平台是信息中介。

 

四、不得“自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目”,该条款说明平台可以通过互联网及电子信息技术进行宣传推介融资项目,充分发挥互联网和信息技术在从事金融业务中的作用。

 

五、平台不能把融资项目的期限进行拆分。期限拆分会导致流动性的风险,一旦发生流动性风险出借人债权的实现就面临着风险。这一禁止行为将是平台在12个月整顿期内要消化的问题。

 

六、不得“自行发售理财等金融产品募集资金,代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品”。第一,这主要是防止平台对投资者误导和降低投资者对金融产品认知的风险;第二,这一规定不仅是对网络借贷信息平台的经营有影响,也对传统的金融机构的经营有影响。是对整个金融行业的从监管层面对消费者权益进行的保护,以免消费者对金融产品的发放机构不清楚而发生平台对消费者的误导。这也是对目前银行在出售理财产品所发生的一系列风险事件的经验总结。

 

七、资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式是一种变相债权转让和理财业务,甚至是在做SPV和交易所的职能。我国目前资产证券化一定要通过监管部门批准,交易所也要通过监管部门的批准。网络借贷信息平台就是一般公司,不具有SPV和交易所的资质。这一禁止的规定将对平台的影响很大。八、“除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外,不得从事或者接受委托与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理”,这一规定是在强调网络借贷信息平台是对直接借贷提供信息服务,非借贷的业务服务是不能从事的。

 

九、禁止“故意虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景,隐瞒融资项目的瑕疵及风险,以歧义性语言或其他欺骗性手段进行虚假片面宣传或促销等,捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉,误导出借人或借款人”,这一禁止是与信息披露义务紧密相关的,是对信息披露义务的有力补充和具体化。尤其禁止了未来平台不能对收益前景进行描述及采取的不正当竞争等活动。

 

十、不得“向借款用途为股票投资、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务”,这里赋予了网贷平台对融资者的融资用于股票投资、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险领域进行审查和禁止借款义务。

 

十一、不得“从事股权众筹、实物众筹等业务”,这里体现了分业经营,与现有的金融的法律制度接轨。

 

十二、“法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动”,这是弹性条款,充分体现了网贷应在现有的法律框架下进行。

 

第十一条 参与网络借贷的出借人与借款人应当为网络借贷信息中介机构核实的实名注册用户。

 

[解读]

 

本条款的规定与银行开户规定相同,无论是借款入和出借人都要实名开户,这有利于反洗钱和对出借与借款的额度进行监管。

 

第十二条 借款人应当履行下列义务:

 

()提供真实、准确、完整的用户信息及融资信息;

 

()提供在所有网络借贷信息中介机构未偿还借款信息;

 

()保证融资项目真实、合法,并按照约定用途使用借贷资金,不得用于出借等其他目的;

 

()按照约定向出借人如实报告影响或可能影响出借人权益的重大信息;

 

()确保自身具有与借款金额相匹配的还款能力并按照合同约定还款;

 

()借贷合同及有关协议约定的其他义务。

 

[解读]

 

本条是通过列举的方式对借款人的义务规定,包括了信息披露、借款用途、按期履约。

 

一是借款人对用户信息及融资信息有披露的义务,披露的程度是真实、准确、完整。

 

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